Компенсация коммунальных платежей по договору аренды

Коммуналка в налоговом учете арендатора и арендодателя

Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 9 июня 2017 г.

Содержание журнала № 12 за 2017 г. ШПАРГАЛКАЮ.В. Капанина,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению Для нормальной эксплуатации арендованного здания или помещения арендатору, несомненно, понадобятся электричество, вода, тепло, то есть коммунальные услуги. А как именно арендатор должен оплачивать эти услуги, следует определить в договоре аренды. Ведь в зависимости от способа оплаты коммуналки налоговые последствия как для арендатора, так и для арендодателя будут различаться.

Упомянутые в статье Письма Минфина и ФНС можно найти:

раздел «Финансовые и кадровые консультации» системы КонсультантПлюс

Ситуация 1. Коммунальные услуги включены в состав арендной платы

При этом в договоре может фигурировать один из следующих вариантов.

Вариант 1. Арендная плата определена в фиксированной сумме, включающей стоимость коммунальных услуг. То есть коммуналка отдельно не выделяется ни в договоре, ни в первичке. Правда, такой способ может быть невыгоден арендодателю. Во-первых, поставщики коммунальных услуг могут поднимать цены, тогда как скорректировать размер арендной платы можно не чаще одного раза в годп. 3 ст. 614 ГК РФ. Во-вторых, довольно сложно предугадать, покроет ли установленная арендная плата коммунальные затраты арендодателя, ведь арендатор может израсходовать электричества и воды больше, чем планировалось.

Рассказываем руководителю

Арендная плата не должна состоять только из оплаты коммунальных услугИнформационное письмо Президиума ВАС от 11.01.2002 № 66 (п. 12). Ведь если она будет включать лишь коммуналку, то будет считаться, что размер арендной платы не согласован, а значит, договор может быть признан незаключеннымп. 1 ст. 654 ГК РФ.

Вариант 2. Арендная плата состоит из двух частей — постоянной и переменной. При этом ее переменная часть эквивалентна стоимости фактически потребленных арендатором коммунальных услуг. Заметим, что в договоре нужно прописать четкий механизм расчета переменной частиИнформационное письмо Президиума ВАС от 11.01.2002 № 66 (п. 11). К примеру, так: «Переменная часть арендной платы за месяц определяется на основании показаний измерительных приборов исходя из установленных тарифов ресурсоснабжающих организаций». Тогда изменение цен поставщиков коммуналки или объема потребляемых услуг не будет означать изменения размера арендной платы. Что касается оформления первички, то к счету на оплату аренды арендодателю нужно приложить детализированный расчет переменного платежа и копии первичных документов (счетов, актов), полученных от коммунальных служб за соответствующий расчетный период (это условие в интересах арендатора стоит предусмотреть в договоре).

При любом из этих вариантов вся сумма арендной платы (как фиксированная, так и переменная) является оплатой услуг арендодателя по предоставлению имущества в аренду. Поэтому учет коммуналки в обоих случаях будет одинаковым.

Учет у арендодателя в ситуации 1

НДС. На сумму арендной платы, включающей коммуналку, арендодателю на ОСН нужно начислить НДС по ставке 18% и выставить арендатору счет-фактуруподп. 1 п. 1 ст. 146, п. 3 ст. 164, п. 3 ст. 168, п. 3 ст. 169 НК РФ. Моментом определения налоговой базы по НДС (при отсутствии предоплаты) является дата оказания услугподп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ. Однако по договору аренды услуги носят длящийся характер и, по сути, оказываются ежедневно в течение всего срока его действия. При этом Минфин не против, если арендодатель будет выставлять счета-фактуры на последнее число каждого месяца арендыПисьма Минфина от 22.04.2015 № 03-07-09/22983, от 06.04.2015 № 03-07-14/19170.

Что касается входного НДС по коммунальным услугам, то арендодатель может принять его к вычету на основании счетов-фактур, выставленных ему снабжающими организациямип. 1 ст. 172 НК РФ; Письмо ФНС от 04.02.2010 № ШС-22-3/86@ (п. 1).

Самый беспроблемный со всех точек зрения вариант — когда платежи за воду, свет и тепло являются переменной частью арендной платы

•или выручки, если сдача имущества в аренду является его основным видом деятельности;

•или внереализационных доходов — в иных случаях.

Затраты арендодателя на коммуналку (без НДС) включаются в составподп. 5 п. 1 ст. 254, подп. 1 п. 1 ст. 265 НК РФ:

•материальных расходов — в части услуг, потребленных арендодателем для собственных нужд;

•расходов, связанных с производством и реализацией, или внереализационных расходов — в части услуг, потребленных арендатором.

Учет у арендатора в ситуации 1

НДС. Арендатор на ОСН может принять к вычету входной НДС со всей суммы арендной платы, включая коммуналкуп. 1 ст. 171 НК РФ; Письмо ФНС от 04.02.2010 № ШС-22-3/86@ (п. 1). Для этого ему, помимо правильно оформленного счета-фактуры арендодателя, понадобится первичка, а именноп. 1 ст. 172 НК РФ:

•акт приема-передачи арендуемого имущества, если арендная плата фиксированная и ее размер закреплен в договореПисьмо Минфина от 04.04.2007 № 03-07-15/47. Ведь ежемесячные акты оказанных услуг при аренде не обязательныПисьмо Минфина от 15.06.2015 № 03-07-11/34410;

•составленный арендодателем расчет по коммунальным услугам, подтверждающий размер переменной части арендной платы за соответствующий месяц аренды. Кроме того, можно запросить у арендодателя копии документов ресурсоснабжающих компаний.

Налог на прибыль. Всю сумму арендной платы арендатор включает в прочие расходыподп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ. Учитывать ее нужно на последнее число каждого месяца арендыподп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ; Письмо Минфина от 14.03.2016 № 03-03-06/1/13948. Это касается и ситуации, когда арендатор оплатил аренду авансом за весь период действия договораПисьмо Минфина от 18.01.2016 № 03-03-06/1/1123.

УСН. При работе на УСН с объектом налогообложения «доходы минус расходы» арендатор списывает арендную плату в расходыподп. 4 п. 1 ст. 346.16, п. 2 ст. 346.17 НК РФ:

•на последнее число каждого месяца — если аренда оплачивается авансом;

•в день оплаты арендодателю — если аренда оплачивается по истечении месяца или другого периода аренды.

Ситуация 2. Коммуналка возмещается сверх арендной платы

В этом случае в договоре аренды устанавливается фиксированная арендная плата. При этом стоимость коммунальных услуг, потребленных арендатором, в арендную плату не входит. Эта сумма уплачивается арендатором отдельно на основании счета арендодателя, к которому должны быть приложены расчет суммы возмещаемых расходов и подтверждающие эти расходы документы (счета, акты поставщиков коммуналки).

Учет у арендодателя в ситуации 2

НДС. Налог надо начислять только на арендную плату, а вот на сумму коммунальных услуг — нет, поскольку арендодатель не является поставщиком коммуналки для арендатораПисьмо ФНС от 04.02.2010 № ШС-22-3/86@ (п. 2). Поэтому и счет-фактуру на сумму возмещения коммунальных услуг арендатору выставлять не нужно.

Входной НДС, предъявленный коммунальными службами:

•в части услуг, потребляемых самим арендодателем, принимается им к вычету;

•в части услуг, потребляемых арендатором, у арендодателя вычету не подлежит. Эту сумму нужно включить в стоимость коммуналки, которую возмещает арендатор (отдельно в счете НДС выделять не надо)подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ; Письма Минфина от 03.03.2006 № 03-04-15/52; УФНС по г. Москве от 16.07.2007 № 19-11/067415.

Когда по договору арендатор обязан платить коммуналку напрямую поставщикам, арендодатель рискует потерять контроль над ситуацией и упустить из виду момент возникновения долгов

Налог на прибыль. Стоимость коммунальных услуг, потребленных самим арендодателем, учитывается им при налогообложении прибыли в составе материальных расходовподп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ.

А вот сумму возмещения коммунальных затрат, полученную от арендатора, по мнению чиновников, арендодателю нужно включить в «прибыльные» доходы, а сами затраты (вместе с НДС) учесть в расходахПисьма Минфина от 30.05.2012 № 03-03-06/4/55; УФНС по г. Москве от 28.06.2006 № 19-11/58877.

В то же время суммы возмещения фактически не являются доходом арендодателя, поскольку при их получении экономической выгоды у него не возникает. Это лишь компенсация его затрат по содержанию сданного в аренду помещения. Однако следовать такой позиции арендодателю рискованно. Ведь при проверке ему могут доначислить эти доходы, несмотря на то что затраты на коммуналку арендатора арендодатель не учел в «прибыльных» расходах.

Учет у арендатора в ситуации 2

НДС. Без счета-фактуры арендодателя на сумму возмещения коммуналки арендатор не может принять к вычету НДС, перечисленный в составе компенсации, так как не выполняется одно из условий для возникновения права на вычетПисьма УФНС по г. Москве от 08.06.2009 № 16-15/58069; Минфина от 14.05.2008 № 03-03-06/2/51.

Если же, вопреки разъяснениям налоговиков, арендодатель все же выставит счет-фактуру и арендатор примет входной НДС к вычету, то это может привести к спору с проверяющими. Однако у арендатора есть шанс отстоять свою правоту в судеПостановления Президиума ВАС от 25.02.2009 № 12664/08; АС СКО от 29.06.2015 № Ф08-3796/2015; АС ЦО от 19.10.2015 № Ф10-1653/2015.

Налог на прибыль. Арендатор может учесть сумму возмещения стоимости потребленных им коммунальных услуг в «прибыльных» расходах на дату получения от арендодателя документов, подтверждающих эти затратыподп. 10 п. 1 ст. 264, п. 2, подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ; Письма Минфина от 03.11.2009 № 03-03-06/1/724; УФНС по г. Москве от 08.06.2009 № 16-15/058069@. При этом арендатору следует иметь в виду, что если арендодатель в перевыставляемых счетах на коммунальные услуги выделяет НДС, то этот НДС не уменьшает налогооблагаемую прибыльПисьмо Минфина от 14.05.2008 № 03-03-06/2/51.

Ситуация 3. Коммуналка оплачивается через арендодателя-посредника

В таком случае арендодатель, заключив с ресурсоснабжающими организациями договоры, приобретает коммунальные услуги, которые передает арендатору. Затем, получив от арендатора деньги за коммуналку, он передает их коммунальным службам. То есть арендодатель выступает посредником в расчетах между поставщиками коммунальных услуг и арендатором. Для этого арендатор и арендодатель либо заключают отдельный агентский договор, либо включают соответствующее условие в договор арендыст. 421 ГК РФ. Только нужно помнить, что агентский договор является возмездным, а значит, арендодатель за выполнение функций агента должен получать вознаграждениестатьи 1005, 1006 ГК РФ; Постановления ФАС ПО от 24.05.2013 № А55-6675/2012; ФАС ЦО от 12.04.2013 № А09-5066/2012. При этом арендодатель выставляет арендатору счет на оплату коммуналки, который составляется на основании аналогичных счетов ресурсоснабжающих организаций (с приложением их копий), и готовит отчет агента, указывая в нем сумму агентского вознаграждения.

Учет у арендодателя в ситуации 3

Что касается коммуналки, то у арендодателя-агента не будет ни начисления, ни вычета НДС в части приобретения этих услуг для арендатора. Ему нужно перевыставить арендатору счета-фактуры на сумму коммунальных услуг, потребленных арендатором, отражая в них показатели из счетов-фактур коммунальных службподп. «а» п. 7 Правил ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, утв. Постановлением Правительства от 26.12.2011 № 1137. Причем арендодатель перевыставляет счета-фактуры, даже если он сам применяет УСН.

К вычету арендодатель на ОСН сможет принять только входной НДС, предъявленный ему снабжающими организациями, в части, относящейся к услугам, потребленным самим арендодателемп. 1 ст. 172 НК РФ.

Налог на прибыль. В составе «прибыльных» доходов арендодатель учитывает только арендную плату и агентское вознаграждениеподп. 1 п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249 НК РФ. А вот деньги, поступившие от арендатора и перечисленные поставщикам в оплату коммунальных услуг, не признаются ни доходами, ни расходами, учитываемыми при исчислении налога на прибыльподп. 9 п. 1 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ.

В «прибыльных» расходах арендодатель учитывает только стоимость коммуналки, потребленной им самимподп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ.

УСН. В «упрощенные» доходы арендодателю нужно включить сумму арендной платы и посредническое вознаграждениеподп. 1 п. 1.1 ст. 346.15, подп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ. Суммы, полученные от арендатора за потребленную им коммуналку и перечисленные ресурсоснабжающим организациям, арендодатель не учитывает ни в доходах, ни в расходах при расчете «упрощенного» налогаподп. 1 п. 1.1 ст. 346.15, подп. 9 п. 1 ст. 251, п. 2 ст. 346.16, п. 1 ст. 252, п. 9 ст. 270 НК РФ. При этом свою коммуналку арендодатель может учесть в расходах при расчете УСН, если применяет объект налогообложения «доходы минус расходы»подп. 5 п. 1, п. 2 ст. 346.16, подп. 5 п. 1 ст. 254, подп. 1 п. 2 ст. 346.17 НК РФ.

Внимание

При «агентском» способе оплаты коммунальных услуг возможны споры с налоговиками в том случае, если арендодатель заключил посреднический договор с арендатором позже, чем договоры с коммунальными службами. Поскольку сделка, совершенная до установления посреднических отношений, не может быть признана заключенной во исполнение поручения заказчика, то есть арендатораИнформационное письмо Президиума ВАС от 17.11.2004 № 85 (п. 6); Письмо Минфина от 14.04.2011 № 03-11-06/2/55. Арендодатель рискует тем, что полученные от арендатора деньги за коммуналку признают его доходом со всеми вытекающими последствиями.

Учет у арендатора в ситуации 3

НДС. Арендатор может принять к вычету входной НДС в части, приходящейся на потребленные им коммунальные услуги, на основании счетов-фактур, перевыставленных ему арендодателем (даже если арендодатель применяет УСН)Письма Минфина от 24.01.2013 № 03-11-06/2/12; ФНС от 04.02.2010 № ШС-22-3/86@ (п. 3). Кроме того, арендатор может принять к вычету НДС по агентскому вознаграждениюп. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ.

•сумму потребленных коммунальных услуг на основании счета, выставленного ему арендодателем;

•сумму агентского вознаграждения на основании отчета агента.

УСН. Если арендатор применяет объект налогообложения «доходы минус расходы», то при исчислении «упрощенного» налога он признает в расходах:

•арендную платуподп. 4 п. 1 ст. 346.16 НК РФ;

•выплаченное посредническое вознаграждениеподп. 24 п. 1 ст. 346.16 НК РФ;

•оплаченную через арендодателя-посредника коммуналкуподп. 5 п. 1, п. 2 ст. 346.16, подп. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ.

Ситуация 4. Арендатор сам оплачивает коммуналку ресурсоснабжающим организациям

Рассказываем руководителю

В ситуации, когда по договору аренды арендатор должен сам заключить договор и уплачивать коммунальные платежи напрямую ресурсоснабжающим организациям, возникает риск, что арендатор свои отношения с коммунальщиками не оформит и оплачивать коммуналку не будет. Тогда коммунальные долги арендатора придется оплачивать собственникуПостановление Президиума ВАС от 04.03.2014 № 17462/13.

В договоре аренды может быть предусмотрено такое условие. При этом арендатор заключает договоры на коммунальные услуги непосредственно с поставщиками этих услуг. Тогда все расчеты по коммунальным платежам происходят без участия арендодателя, поэтому у последнего эти операции в учете не отражаются.

У арендатора документально подтвержденные затраты на коммуналку учитываются в составе материальных расходов при налогообложении прибыли или УСН (в зависимости от применяемого им режима)подп. 5 п. 1 ст. 254, подп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ. Входной НДС арендатор на ОСН принимает к вычету в общем порядке на основании счетов-фактур, получаемых от коммунальных службп. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ.

* * *

Как видим, прежде чем подписать договор аренды, нужно убедиться, что условие оплаты коммунальных услуг вас полностью устраивает. Предпочтение лучше отдать тому варианту, где коммунальные платежи — это переменная часть арендной платы. Такой способ считается самым безопасным с точки зрения споров с налоговиками для обеих сторон договора аренды.

Другие статьи журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» на тему «Аренда / лизинг»:

Судимость и ее правовые последствия

⇐ ПредыдущаяСтр 11 из 63

Судимость, вслед за наказанием, представляет собой правовые последствия привлечения лица к уголовной ответственности и осуждения его за совершение противоправного, уголовно наказуемого деяния.

Согласно ст. 86 УК РФ, лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Таким образом, судимость имеет более длительный срок действия, чем само наказание и распространяется не только на период отбывания осужденным наказания, но и до момента погашения или снятия ее. При этом лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.

Судимость влечет определенные последствия уголовно-правового характера и учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказания. Она также учитывается на основании ст. 39 УК РФ как обстоятельство, отягчающее наказание, влияет на определение вида исправительного учреждения (ст. 58 УК РФ), рассматривается в качестве квалифицирующего признака состава преступления, например, кража, совершенная лицом, ранее два и более раза судимым за хищение либо вымогательство (п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ), хулиганство, совершенное лицом, ранее судимым за хулиганство (ч.2 ст. 213 УК РФ) и др.

Судимость влечет за собой и определенные последствия общеправового характера, которые касаются ограничений в области избирательного права (например, лица, имеющие судимость не могут избираться в представительные и исполнительные органы власти), ограничения в выборе рода деятельности, ограничения в выполнении воинских обязанностей, ограничения права на приобретение и хранение определенных предметов (например, оружия), ограничения в выезде за границу и т.д.

Правовые последствия, связанные с судимостью не являются пожизненными. В уголовном

законодательстве предусмотрено два вида аннулирования правовых последствий судимости – погашение и снятие.

Под погашением судимости понимается истечение установленных законом сроков с момента отбытия лицом уголовного наказания, после чего аннулируются правовые последствия его осуждения, и лицо считается несудимым. Так, согласно ч. 3 ст. 86 УК РФ, судимость погашается:

а) в отношении лиц, осужденных условно — по истечении испытательного срока;

б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы — по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести – по истечении трех лет после отбытия наказания;

г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления — по истечении шести лет после отбытия наказания;

д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления — по истечении восьми лет после отбытия наказания.

Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или не отбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется, исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

Для погашения судимости не требуется издания какого-либо правового акта.

Судимость может быть снята судом и до истечения сроков ее погашения. Но в этом случае требуется, чтобы после отбытия наказания лицо вело себя безупречно и ходатайствовало о снятии судимости.

Судимость может быть также снята актом амнистии или помилования.

Правовое значение судимости

Судимость – особое уголовно-правовое последствие преступления. Наличие у лица судимости может повлечь для него уголовно-правовые и общеправовые последствия.
1. Общеправовые последствия судимости
Действующее законодательство не содержит специального акта, который давал бы перечень правовых ограничений, связанных с наличием судимости. Общеправовые последствия судимости предусмотрены различными законодательными и подзаконными актами. Вот некоторые из таких последствий:
1) недопустимость поступления лица на определенные должности государственной и муниципальной службы. Например:
— ст. 19 Закона «О милиции»: «Не могут быть приняты на службу в милицию граждане, имеющие либо имевшие судимость».
— ст. 40.1 ФЗ о прокуратуре: «2. Лицо не может быть принято на службу в органы и учреждения прокуратуры и находиться на указанной службе, если оно: … имело или имеет судимость…».
— ст. 7 ФЗ О службе в таможенных органах: «1. Гражданин не может быть принят на службу в таможенные органы или не может проходить службу в таможенных органах в случаях признания его недееспособным или ограниченно дееспособным вступившим в законную силу решением суда либо наличия у него неснятой или непогашенной судимости, а также в случае лишения его вступившим в законную силу решением суда права проходить службу в таможенных органах в течение определенного срока».
— ст. 3 ФЗ О судебных приставах: «3. На должность судебного пристава не может быть назначен гражданин, имеющий судимость».
— ст. 7 ФЗ О ведомственной охране: «Гражданин не может быть принят на работу в ведомственную охрану в случаях: … наличия у него неснятой или непогашенной судимости…».
2) недопустимость занятия теми или иными видами деятельности. Например:
— ст. 6 закона о частной детективной и охранной деятельности: «Лицензия не выдается: … 3) гражданам, имеющим судимость за совершение умышленного преступления; 4) гражданам, которым предъявлено обвинение в совершении преступления (до разрешения вопроса об их виновности в установленном законом порядке)…».
— ст. 331 ТК РФ: «К педагогической деятельности не допускаются лица: лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии с вступившим в законную силу приговором суда; имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления».
— ст. 16 ФЗ О банках и банковской деятельности: «Отказ в государственной регистрации кредитной организации и выдаче ей лицензии на осуществление банковских операций допускается только по следующим основаниям: 1) несоответствие кандидатов, предлагаемых на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера кредитной организации и его заместителей, квалификационным требованиям, установленным федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России. Под несоответствием кандидатов, предлагаемых на указанные должности, этим квалификационным требованиям понимаются: … наличие судимости за совершение преступлений в сфере экономики…».
3) недопустимость приобретения определенных предметов. Например: ст. 13 ФЗ Об оружии: «…Лицензия на приобретение оружия не выдается гражданам Российской Федерации: имеющим судимость за совершение умышленного преступления; отбывающим наказание за совершенное преступление…».
4) недопустимость быть усыновителем. Ст. 127 СК РФ: «1. Усыновителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола, за исключением: … лиц, имеющих на момент установления усыновления судимость за умышленное преступление против жизни или здоровья граждан…».
5) основание для отказа в допуске к государственной тайне. Ст. 22 Закона О государственной тайне: «Основаниями для отказа должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне могут являться: признание его судом недееспособным, ограниченно дееспособным или рецидивистом, нахождение его под судом или следствием за государственные и иные тяжкие преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления…».
6) недопустимость привлечения к участию в отправлении правосудия в качестве присяжных заседателей. Ст. 3 ФЗ О присяжных заседателях Федеральных Судов общей юрисдикции в Российской Федерации: «2. Присяжными заседателями и кандидатами в присяжные заседатели не могут быть лица: … 2) имеющие непогашенную или неснятую судимость…».
7) недопустимость призыва на военную службу. Ст. 23 ФЗ о воинской обязанности и военной службе: «3. Не подлежат призыву на военную службу граждане: а) отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы; б) имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления; в) в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд».
2. Уголовно-правовое значение судимости
Уголовно-правовое значение судимости возникает для осужденного лишь при совершении им нового преступления. Это значение проявляется в следующем:
1. Судимость учитывается в качестве отягчающего наказание обстоятельства (при рецидиве преступлений). Ст. 63 УК РФ: «1. Отягчающими обстоятельствами признаются: а) рецидив преступлений…».
2. Влечет за собой особый порядок назначения наказания при рецидиве и опасном рецидиве. Ст. 68 УК РФ: «1. При назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений».
3. Является квалифицирующим (или особо квалифицирующим) признаком конкретных составов преступлений.
4. Служит препятствием для освобождения лица от уголовной ответственности. Ст. 76 УК РФ: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред».
5. Судимость за преступления определенной категории (тяжкие и особо тяжкие) увеличивает размер фактически отбытого осужденным срока для решения вопроса о его условно-досрочном освобождении. Ст. 79 УК РФ: «3. Условно-досрочное освобождение может быть применено только после фактического отбытия осужденным: … в) не менее двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление, а также двух третей срока наказания, назначенного лицу, ранее условно-досрочно освобождавшемуся, если условно-досрочное освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным частью седьмой настоящей статьи…».
6. Судимость за преступление определенной тяжести (небольшой, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие) влияет на исчисление сроков давности обвинительного приговора. Ст. 83 УК РФ: «1. Лицо, осужденное за совершение преступления, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в следующие сроки со дня вступления его в законную силу: а) два года при осуждении за преступление небольшой тяжести; б) шесть лет при осуждении за преступление средней тяжести; в) десять лет при осуждении за тяжкое преступление; г) пятнадцать лет при осуждении за особо тяжкое преступление».
7. Осуждение за преступление определенной тяжести влияет на выбор судом вида исправительного учреждения для отбывания лицом назначенного наказания. Ст. 58 УК РФ: «1. Отбывание лишения свободы назначается: а) лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, — в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения; б) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, — в исправительных колониях общего режима; в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, — в исправительных колониях строгого режима; г) мужчинам, осужденным к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве преступлений — в исправительных колониях особого режима. 2. Мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений на срок свыше пяти лет, а также при особо опасном рецидиве преступлений отбывание части срока наказания может быть назначено в тюрьме, при этом суд засчитывает время содержания осужденного под стражей до вступления в законную силу обвинительного приговора в срок отбывания наказания в тюрьме».
Состояние судимости рассматривается в правовой литературе как «правовое средство достижения и закрепления целей наказания». Социальные и правовые последствия судимости призваны в течение установленных в законе и достаточных, по мнению законодателя, сроков повысить эффективность применения мер уголовно-правового характера, закрепить результаты исправительного воздействия на осужденных и способствовать предупреждению совершения новых преступлений.
В законе говорится о двух способах прекращения судимости: а) погашение, предполагающее истечение определенного срока, после чего судимость прекращается автоматически; б) снятие до истечения такого срока судом, актом амнистии или помилования.
Сроки погашения судимости по уголовному праву России зависят, во-первых, от того, является ли наказание условным или реальным и, далее, лишение ли это свободы или более мягкое наказание. Если это лишение свободы, сроки дифференцируются в зависимости от категории совершенного преступления.
Согласно ч. 3 ст. 86 УК: «Судимость погашается:

а) в отношении лиц, условно осужденных, — по истечении испытательного срока;

б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, — по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, — по истечении трех лет после отбытия наказания;

г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, — по истечении шести лет после отбытия наказания;

д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, — по истечении восьми лет после отбытия наказания».
Во всех вариантах назначения дополнительного наказания предусмотренные ч. 3 ст. 86 УК сроки следует исчислять с момента отбытия дополнительного наказания. Таким же образом, если лицо было досрочно освобождено от отбывания наказания (ст. 79, ч. 3 ст. 81, ст. 93 УК) или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом, срок погашения судимости определяется по общим правилам, но начинает исчисляться с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания.
По правилам ч. ч. 2 и 3 ст. 86 УК должна погашаться судимость женщин, отбывание наказания которым отсрочено в порядке ст. 82 УК. Если по достижении ребенком 14-летнего возраста суд освобождает осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания, она с этого момента считается несудимой. В этом случае судимость женщины по сути ограничивается периодом отсрочки (как при условном осуждении — периодом течения испытательного срока).
В соответствии с ч. 5 ст. 86 УК судимость может быть снята судом до истечения срока погашения по ходатайству осужденного. Условиями снятия судимости выступают: факт отбытия наказания и последующее безупречное поведение осужденного. Безупречное поведение предполагает не совершение им новых правонарушений. Процессуальный порядок снятия судимости дан в ст. 400 УПК РФ.
При определении вида рецидива должны приниматься во внимание судимости, не снятые и не погашенные на момент совершения преступления, а не на момент совершения процессуального действия: предъявления обвинения, постановления приговора и т.п.
Согласно ч. 6 ст. 86 УК погашение или снятие судимости ликвидирует все правовые последствия, связанные с судимостью, т.е. с прекращением судимости факт предшествующего осуждения не может влиять на решение любых правовых вопросов. «Не соответствует закону, т.е. части 6 ст. 86 УК, практика отдельных судей, указывающих во вводной части приговора на так называемую «фактическую» и (или) «юридическую» несудимость».

31.Убийство.

Убийством — умышленное причинение смерти другому человеку.

Объектом убийства является жизнь человека, поэтому важно определить момент начала жизни и момент ее окончания.

Начальным моментом жизни считается момент, когда констатируется полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма беременной, т. е. когда плод отделился от организма роженицы, за исключением пуповины, которая не перерезана, и у плода имеется дыхание или сердцебиение, пульсация пуповины либо произвольное движение мускулатуры.

Момент смерти связан с констатацией необратимой гибели всего головного мозга.

Объект: 1)родовой объект-преступления против личности

2)видовой объект-преступления против жизни и здоровья

3)непосредственный объект-убийство

Объективная сторона убийства:

(обязательные признаки)

-деяние, которое может быть как в форме действия, так и бездействия, направленное на причинение смерти другому лицу;

— в результате этого деяния должны наступить общественно опасные последствия в виде смерти другого человека;

-между деянием и последствиями должна быть необходимая причинная связь.

факультативные признаки: место совершения преступления, время, способ, обстановка, орудие и средство совершения преступления

Состав материальный – убийство признается оконченным с момента наступления смерти потерпевшего. Не имеет значения, когда наступила смерть: немедленно или спустя какое-то время. Действия лица, непосредственно направленные на причинение смерти другому человеку, если они по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, не привели к этому результату, квалифицируются как покушение на убийство.

Субъективная сторона убийства характеризуется виной в форме прямого или косвенного умысла. Покушение на убийство возможно лишь с прямым умыслом.

По субъективной стороне убийство отличается от умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего, тем, что при убийстве умысел виновного направлен на лишение потерпевшего жизни, а при совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ, отношение виновного к наступлению смерти потерпевшего выражается в неосторожности.

Субъект убийства – вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 14 лет.

Виды убийства:

1) простое – убийство без квалифицирующих или привилегирующих признаков (ч. 1 ст. 105 УК РФ);

2) квалифицированное – убийство с отягчающими обстоятельствами, т. е. убийство:

— двух или более лиц;

— лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга;

— лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, а равно сопряженное с похищением человека либо захватом заложника;

— женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности;

— совершенное с особой жестокостью;

— совершенное обще опасным способом;

— совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

— из корыстных побуждений или по найму, а равно сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом;

— из хулиганских побуждений;

— с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, а равно сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера;

— по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо кровной мести;

— в целях использования органов или тканей потерпевшего;

3) привилегированное– убийство со смягчающими обстоятельствами (ст. 106, «убийство матерью новорожденного ребенка» ; 107″убийство, совершенное в состоянии аффекта(состояние внезапно возникшего сильного душевного волнения)», 108″Убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление» УК РФ).

Статья 105. Убийство

1. Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, — наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

2. Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства.

2.1. Не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения.

3. Положения настоящей статьи в равной мере распространяются на всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Комментарий к Ст. 37 УК РФ

1. Право на необходимую оборону от общественно опасных (т.е. преступных) посягательств — естественное субъективное право каждого человека, признаваемое и закрепляемое законом в качестве одного из средств противодействия преступности. Согласно Конституции человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2), каждый имеет право на жизнь (ч. 1 ст. 20) и вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45). Вместе с тем осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17).

Посредством определения в законе оснований и пределов правомерности этого уникального, существующего только в уголовном праве, института реализуется поощрительная функция уголовного закона, направленная на стимулирование граждан к активному противодействию незаконным попыткам нарушить их права. Сравнительно новые положения комментируемой статьи призваны в первую очередь расширить правоприменительный потенциал данной нормы посредством предоставления большей свободы гражданину при обороне от преступных посягательств.

2. В ч. 1 ст. 37 УК регулируются условия правомерности защиты от преступного посягательства, сопряженного с применением наиболее крайних средств насилия, опасных для жизни, либо угрозой непосредственного применения такого насилия к обороняющемуся лицу или лицам, а также иным объектам уголовно-правовой охраны. Если такое посягательство было реальным, наличным действительным (не мнимым), обороняющемуся лицу законом дано право действовать с использованием любых средств и орудий, направленных на оборону, с законным правом на причинение нападающему любого вреда, вплоть до лишения его жизни . При этом закон не предусматривает каких-либо ограничений по соблюдению правил соразмерности средств защиты и средств нападения, что обусловливает невозможность квалифицировать в таких случаях деяние как совершенное при превышении пределов необходимой обороны. Такое положение соответствует ст. ст. 2 и 7 УК. Субъективным условием (основанием) правомерности такого поведения, исходя из принципа виновного причинения (ст. 5 УК), является указанная в законе позитивная цель защиты охраняемых интересов личности, общества или государства от преступного посягательства.
———————————
БВС РФ. 2004. N 2. С. 16 — 17.

Главным основанием правомерности обороны является объективный характер возникшей опасности для жизни обороняющегося или другого лица.

Такая объективная (реальная) опасность должна заключаться в конкретном деянии лица, которое в момент совершения создавало риск для жизни обороняющегося или другого лица. Не является преступлением причинение вреда только посягающему лицу и лишь при защите от общественно опасного посягательства . О наличии такого посягательства и степени его опасности для объекта посягательства могут свидетельствовать, в частности: причинение вреда здоровью, создающего реальную угрозу для жизни обороняющегося или другого лица (например, ранения жизненно важных органов); применение способа посягательства, создающего реальную угрозу для жизни обороняющегося или другого лица (применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, удушение, поджог и т.п.) (см. Постановление Пленума ВС РФ от 27.09.2012 N 19).
———————————
См.: Определение КС РФ от 28.05.2009 N 587-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Галкина Игоря Анатольевича на нарушение его конституционных прав статьей 37 Уголовного кодекса Российской Федерации».

В свою очередь, непосредственная угроза применения насилия, опасного для жизни обороняющегося или другого лица, может выражаться, в частности, в высказываниях о намерении немедленно причинить обороняющемуся или другому лицу смерть или вред здоровью, опасный для жизни, демонстрации нападающим оружия или предметов, используемых в качестве оружия, взрывных устройств, если с учетом конкретной обстановки имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Основным критерием непреступного поведения обороняющегося является непосредственное причинение вреда нападавшему лицу в результате совершения им общественно опасного посягательства. В этой связи не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но заведомо для лица, причинившего вред, в силу малозначительности не представлявших общественной опасности (см. Постановление Пленума ВС РФ от 27.09.2012 N 19).

3. При защите от менее интенсивного посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия условием правомерности обороны является ее соразмерность: в силу ч. 2 ст. 37 УК меры обороны должны соответствовать характеру и опасности посягательства. Ряд важных, подлежащих не механическому, а индивидуальному учету обстоятельств при решении вопросов о соразмерности, о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны раскрываются в действующем Постановлении Пленума ВС РФ от 27.09.2012 N 19.

4. Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению, если при этом не были превышены ее пределы (см. ст. 1066 ГК).

5. Часть 2 комментируемой статьи законодательно определяет превышение пределов необходимой обороны (эксцесс обороны) только как умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства.

Умышленным преступление признается лишь тогда, когда лицо осознавало не просто фактическую сторону своего деяния и последствия, но и общественную опасность совершаемого деяния. Следовательно, уголовно наказуемое превышение пределов необходимой обороны может иметь место в случаях, когда в момент пресечения посягательства (не сопряженного с насилием, опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой его применения) обороняющийся понимал незаконность своих действий, осознавал, что мог данное посягательство пресечь, используя другие средства и методы защиты и причиняя посягающему значительно меньший вред, чем тот, который фактически наступил. Под посягательством, защита от которого допустима в пределах, установленных ч. 2 ст. 37 УК, следует понимать совершение общественно опасных деяний, сопряженных с насилием, не опасным для жизни обороняющегося или другого лица (например, побои, причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью, грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья).

Кроме этого, таким посягательством является совершение и иных деяний (действий или бездействия), в том числе по неосторожности, предусмотренных Особенной частью УК, которые, хотя и не сопряжены с насилием, однако, с учетом их содержания, могут быть предотвращены или пресечены путем причинения посягающему вреда. К таким посягательствам относятся, например, умышленное или неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества, приведение в негодность объектов жизнеобеспечения, транспортных средств или путей сообщения.

При этом следует иметь в виду, что состояние необходимой обороны возникает не только с момента начала общественно опасного посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, но и при наличии реальной угрозы такого посягательства, т.е. с того момента, когда посягающее лицо готово перейти к совершению соответствующего деяния. Суду необходимо установить, что у обороняющегося имелись основания для вывода о том, что имеет место реальная угроза посягательства (см. Постановление Пленума ВС РФ от 27.09.2012 N 19).

Не влечет уголовную ответственность умышленное причинение посягавшему лицу средней тяжести или легкого вреда здоровью либо нанесение побоев, а также причинение любого вреда по неосторожности, если это явилось следствием действий оборонявшегося лица при отражении общественно опасного посягательства. Такие действия не могут рассматриваться как превышение пределов необходимой обороны, ввиду отсутствия признаков противоправности деяния и явного несоответствия защиты и причиненного вреда характеру и степени опасности посягательства.

6. Указанные составы преступлений, являясь привилегированными и потому специальными, подлежат применению при конкуренции с общими составами об ответственности за аналогичные последствия (см. ч. 3 ст. 17 УК).

Так, убийство (общее понятие которого дается в ч. 1 ст. 105 УК как умышленное деяние) не должно расцениваться по квалифицирующим признакам, предусмотренным п. п. «а», «г», «е» ч. 2 ст. 105 УК, а также по признаку особой жестокости (в частности, ввиду множественности ранений, в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны (см. п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 27.01.1999 N 1).

Следует иметь в виду, что уголовная ответственность за причинение вреда наступает для оборонявшегося лишь в случае превышения пределов необходимой обороны, т.е. когда по делу будет установлено, что оборонявшийся прибегнул к защите от посягательства, указанного в ч. 2 ст. 37 УК, такими способами и средствами, применение которых явно не вызывалось характером и опасностью посягательства, и без необходимости умышленно причинил посягавшему тяжкий вред здоровью или смерть. При этом ответственность за превышение пределов необходимой обороны наступает только в случае, когда по делу будет установлено, что оборонявшийся осознавал, что причиняет вред, который не был необходим для предотвращения или пресечения конкретного общественно опасного посягательства.

Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, повлекшее по неосторожности смерть посягавшего лица, надлежит квалифицировать только по ч. 1 ст. 114 УК (см. Постановление Пленума ВС РФ от 27.09.2012 N 19).

Причинение смерти посягающему субъекту может быть признано соразмерным, т.е. не превышающим пределы необходимой обороны, и при посягательствах, не сопряженных с опасностью для жизни обороняющегося или другого лица. Например, не является превышением пределов необходимой обороны убийство женщиной насильника в процессе защиты от его посягательств или причинение смерти нападавшему, который намеревался лишить обороняющегося зрения, т.е. причинить тяжкий вред здоровью.

7. Часть 2.1, детализируя положения ч. ч. 1, 2, определяет правомерность обороны и, следовательно, отсутствие состава преступления, в случае если обороняющееся лицо не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения, когда оно было неожиданным, внезапным.

При таких обстоятельствах объективно причиненный вред не может быть квалифицирован как по ст. 108 УК (об убийстве при превышении пределов необходимой обороны), так и по ст. 109 УК (о причинении смерти по неосторожности) .
———————————
Об этом, см., например: Определение ВС РФ от 20.06.2006 N 93-Д06-8.

Максимальные санкции указанных привилегированных составов преступлений (до двух лет лишения свободы) одинаковы и свидетельствуют об их отнесении к преступлениям небольшой тяжести (ст. 15 УК).

При этом профессиональная подготовка специальных субъектов, их особые навыки могут влиять на установление возможного эксцесса обороны. В частности, необходимо принимать во внимание служебно-нормативные предписания о том, что при пресечении правонарушений, задержании лиц, совершивших правонарушение, применении физической силы, специальных средств или оружия в зависимости от характера и степени опасности правонарушения, а также интенсивности оказываемого противодействия должностные лица обязаны исходить из того, что причиненный при устранении опасности ущерб должен быть минимальным.

9. Состояние необходимой обороны может возникать при выполнении специальными субъектами, в частности военнослужащими, особых обязанностей: при несении специальной службы (караульной, пограничной), по охране общественного порядка, боевого дежурства, патрулировании и др. Военнослужащий при несении указанных видов службы обязан защищать соответствующие объекты, для чего наделяется необходимыми правами, вплоть до применения оружия. Отражая возможные посягательства, военнослужащий действует в состоянии необходимой обороны. В то же время оборонительные действия совершаются в порядке исполнения специальных обязанностей службы, регулируемых законами, воинскими уставами и другими военно-правовыми актами. Уклонение от выполнения их требований об охране соответствующих объектов при определенных условиях могут образовывать состав того или иного воинского (ст. ст. 340 — 344 УК) или должностного преступления (ст. ст. 285 — 286 УК) .
———————————
Подробнее см.: Военно-уголовное право: Учебник / Под ред. Х.М. Ахметшина, О.К. Зателепина. М., 2008; Военно-уголовное законодательство РФ: Научно-практ. комментарий / Под ред. Н.А. Петухова. М., 2004.

От превышения пределов необходимой обороны следует отличать случаи неправомерного применения оружия командиром (начальником) в отношении подчиненного, когда начальник не находится в состоянии необходимой обороны и отсутствуют условия, при наличии которых воинские уставы наделяют его правом применения оружия, а также случаи, когда командиры (начальники) внутренних войск, участвующих в охране общественного порядка, отдают подчиненным приказы на применение специальных средств или оружия также при отсутствии законных к тому оснований. Действия соответствующих начальников в подобных случаях образуют превышение должностных полномочий (ст. 286 УК).

Применение оружия военнослужащим, несущим специальную службу (охрана общественного порядка и др.), при отсутствии условий необходимой обороны и в нарушение требований нормативных актов следует квалифицировать как нарушение правил несения специальной службы (см. ст. ст. 340 — 344 УК).

10. Нарушение условий правомерности институтов, предусмотренных настоящей главой, является обстоятельством, смягчающим наказание (п. п. «е», «ж» ч. 1 ст. 61 УК).

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *